Hoy se cierne sobre el pueblo y el territorio uruguayo la terrible amenaza de la ratificación del Tratado Bilateral de Inversiones entre EE.UU. y Uruguay. Este tratado, elaborado y firmado durante el gobierno de Batlle, al que se opusiera el FA/Encuentro Progresista/Nueva Mayoría antes de asumir el gobierno nacional, es una copia fiel de un acuerdo anterior que la OCDE quiso imponer a los países en desarrollo, el Acuerdo Multilateral de Inversiones o AMI.
¿Por qué no logró la OCDE llevar a buen fin su promisorio y lucrativo proyecto?
Corría el año 1998, un monstruoso documento diseñado por la OCDE para garantizar derechos ilimitados y sustanciosas ganancias a sus empresas multinacionales, llega a manos de la sociedad civil luego de filtrarse a pesar de los cuidadosos esfuerzos de la OCDE por mantenerlo en secreto, a salvo del escrutinio público.El AMI se vuelve entonces el centro de las campañas y denuncias de las organizaciones y movimientos sociales de todo el mundo, y los análisis críticos que ponen sobre la mesa su verdadera dimensión y las amenazas que representa, recorren el espacio cibernético sin que nadie los pueda parar. El AMI fue rebautizado entonces como “Acuerdo Multilateral de Protección de los Derechos de los Inversores”, en honor a sus objetivos, y analizado como un atentado a los derechos ciudadanos. Los oponentes denunciaban el intento de imposición de una nueva constitución mundial que normara la política internacional y nacional de nuestros países con el propósito de garantizar los plenos derechos inalienables, incuestionables e irrevocables de las empresas transnacionales.
El texto, que no oculta sus verdaderas intenciones, provoca la reacción de los gobiernos del Tercer Mundo que rápidamente se oponen a una nueva colonización de mayor alcance aún que la experimentada hasta el momento.
Así el AMI, en su versión apadrinada por la OCDE, sufre una muerte temprana y pasa a la historia como una aberración de la política internacional.
¿Pero muere realmente?
Lamentablemente el AMI logra reencarnarse en nuevos acuerdos y tratados que inundan las mesas de negociaciones sobre políticas comerciales neoliberales multilaterales y bilaterales. Muchos elementos del AMI son incorporados en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte constituyendo un aspecto central del proyecto del ALCA. En la Organización Mundial del Comercio (OMC) no se ha logrado imponer del todo un acuerdo tan perverso porque los países en desarrollo lo han impedido.
Lamentablemente hoy en Uruguay nos vemos amenazados por una nueva reencarnación del AMI en el Tratado Bilateral de Inversiones con Estados Unidos. Pero la gran diferencia con el TLCAN (o NAFTA por su sigla en inglés) o con el proyectado ALCA, es que el acuerdo Bilateral entre Uruguay y Estados Unidos no es un acuerdo de libre comercio.
Más allá de las nefastas consecuencias del NAFTA y de los previsibles impactos negativos del ALCA para nuestra soberanía, economía, medio ambiente y derechos ciudadanos, en esos tratados existe un componente de liberalización comercial que resulta atractivo para los gobiernos del Tercer Mundo que luchan por lograr la apertura de los mercados del Norte, en este caso de EE.UU. Lo mismo sucede en el caso del Tratado que hoy negocia Estados Unidos con Centroamérica, el componente de libre comercio es el que resulta atractivo para las naciones latinoamericanas.
La liberalización comercial, en términos teóricos, implicaría el acceso de nuestros productos a los mercados del Norte ya que las barreras comerciales desaparecerían. De nuevo, al menos en teoría (porque la práctica es otra) los países del Tercer Mundo tendrían más posibilidades de vender sus productos al Norte, porque éste se vería obligado a reducir sus barreras arancelarias y no arancelarias –incluyendo en el caso de los mercados agrícolas, la eliminación de los cuantiosos subsidios a la producción norteamericana que tanto distorsiona el comercio internacional-.
La realidad sin embargo es otra y bien conocida por los países del Tercer Mundo, que continúan luchando en el marco de la OMC para que las grandes potencias cumplan con lo prometido, a cambio de todo lo que los países en desarrollo se han visto obligados a ceder.
Es otra también la experiencia en el caso del NAFTA, a partir de la cual México se ha visto obligado a importar un tercio del maíz que consume, porque la producción mexicana no puede competir con la producción de maíz subsidiada en EE.UU. La práctica del dumping continúa a pesar de las promesas.
Pero al menos esos acuerdos, en la letra, tienen como objetivo la liberalización comercial y la apertura de los mercados, y por lo tanto son percibidos por los países del Sur como la única opción para colocar sus productos en los protegidos mercados del Norte.
¿Por qué aprobar un acuerdo de inversiones con EE.UU.?
En la prensa se manejan principalmente dos argumentos:
1.Uruguay necesita inversiones externas, necesitamos capital y puestos de trabajo.
2.No podemos perder el mercado de EE.UU., necesitamos venderle carne.
1. Respecto al primer argumento, numerosos estudios demuestran que la inversión extranjera directa no aporta necesariamente al desarrollo de un país, incluso en muchos casos ni siquiera contribuye al crecimiento económico.
Las inversiones extranjeras directas en la región durante los ’90, se concentraron principalmente en la compra de empresas públicas, de cooperativas o de empresas privadas ya existentes, no en la creación de nuevas empresas ni en la puesta en marcha de nuevos emprendimientos productivos.
También se ha demostrado que la Inversión Extranjera Directa no necesariamente contribuye a la creación de puestos de trabajo. Por el contrario, una de las características del proceso privatizador y de la transnacionalización del sector industrial en América Latina, fue la reducción de puestos de trabajo en función de la maximización de las ganancias.
Si queremos que las inversiones contribuyan realmente al desarrollo, es fundamental que las mismas cumplan con la legislación existente en materia tributaria, laboral, ambiental, etc y que existan requisitos de desempeño que garanticen que las mismas contribuyan verdaderamente a la economía del país (obligando, por ejemplo, a los inversores a contratar mano de obra local, o utilizar insumos nacionales en la producción), sin debilitar los derechos ciudadanos, ni destruir la base de recursos naturales (exigiéndoles el cumplimiento de normas laborales y ambientales, entre otras).
Contrariamente este Acuerdo Bilateral de Inversiones libra a los inversores del cumplimiento de la ley si éstos consideran que la misma afecta sus intereses (algo que ningún ciudadano puede hacer). Además impide explícitamente al Estado imponer requisitos de desempeño a los inversores, y no sólo eso, le impone una serie de normas como los derechos de propiedad intelectual y los organismos y procedimientos de resolución de las disputas que puedan surgir entre éste y los inversores.
Se trata de una carta de derechos de los inversores que no podrá ser violada si no queremos enfrentar multimillonarios juicios en tribunales comerciales en el exterior y todo tipo de sanciones comerciales. Implica además la entrega de nuestra soberanía -de nuestro poder de decidir qué se puede y qué no se puede hacer en el territorio nacional- y la renuncia a nuestro derecho a poner condiciones a quiénes vienen a invertir.
¿Qué sentido tiene que Uruguay se transforme en una maquiladora o zona franca gigante, donde la única ley sea la de las empresas? Quizás se generen puestos de trabajos como los que provee la industria de la maquila en Centro América, que tiene a los trabajadores y trabajadoras en condiciones esclavistas e insalubres, con salarios de hambre y sin derecho a formar sindicatos. Maquilas conocidas, además, por la explotación del trabajo infantil.
2. En lo que respecta al segundo argumento, este Acuerdo Bilateral de Inversiones en ningún momento hace referencia al comercio o a la apertura de mercados. El Acuerdo no compromete de manera alguna a EE.UU. a abrir sus fronteras a los productos uruguayos como la carne; las cuestiones comerciales no son de su competencia porque se trata de un acuerdo de inversiones.
Claro que Estados Unidos siempre nos puede presionar tras las bambalinas y decirnos que si no hacemos lo que su gobierno y empresas quieren, no nos comprarán mas carne y todo tipo de desgracias caerán sobre nosotros. ¿Pero qué garantías tenemos de que nos va a comprar algo? Cuando EE.UU. no lo crea conveniente deja de comprar y ya, con o sin Tratado, porque el Tratado no lo compromete a nada. ¿Acaso creemos que EE.UU. es un socio confiable y que cumplirá con su palabra aunque no haya nada escrito?
¿Y cuál va a ser nuestro poder de negociación cuando el Tratado ya esté firmado? ¿Con qué carta negociaremos entonces la apertura de los mercados? Si algo aprendieron los gobiernos del Norte con el AMI es que los países del Tercer Mundo, por más dependientes que sean, no están dispuestos a entregar su soberanía a cambio de nada. Por eso las grandes potencias se vieron obligadas a cambiar de estrategia y negociar estos acuerdos de inversiones en el marco de los tratados de liberalización comercial, exigiendo así la entrega de la soberanía de los países en desarrollo, pero ahora a cambio de la zanahoria del mercado.
¿Entregarán nuestros representantes y gobernantes nuestro rico patrimonio a cambio de nada? Ese ha sido el estilo de Uruguay en las anteriores administraciones -como lo demostró Pérez del Castillo en las negociaciones de la OMC cuando en el ejercicio de la presidencia del Consejo General presentó un texto que era fiel sólo a los intereses de la Unión Europea (UE) y de EE.UU. y atentaba contra los intereses del Tercer Mundo, por lo que fue rechazado. Sin embargo nosotros mantenemos la esperanza del tal anhelado cambio.
¿Qué es una inversión en el marco de este Tratado y qué ámbito cubre?
Si queremos saber qué tipo de inversiones serán protegidas tenemos que referirnos a la definición de inversión contenida en el mismo:
«inversión: todo activo de propiedad de un inversor o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluidas entre otras las siguientes: compromiso de capitales u otros recursos, expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la presunción de riesgo. La inversión puede adoptar diversas formas, a saber:
(a) una empresa;
(b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa;
(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos;
(d) futuros, opciones y otros derivados;
(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y similares;
(f) derechos de propiedad intelectual;
(g) derechos otorgados de conformidad con la legislación interna, tales como licencias, autorizaciones, permisos; y
(h) otros bienes tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos de propiedad conexos, tales como arrendamientos, hipotecas, garantías reales y prendas».
¿A qué se refiere el Tratado cuando habla de inversiones encubiertas?
«La inversión cubierta con respecto a una Parte, es una inversión en su territorio efectuada por un inversor de la otra Parte vigente a la fecha de entrada en vigor de este Tratado o establecida, adquirida o expandida con posterioridad».
¿Cuando el Tratado hace referencia a que cubre todo el territorio nacional qué quiere decir?
El territorio, «respecto a Uruguay, el espacio terrestre, aguas internas, mar territorial y el espacio aéreo bajo su soberanía y la zona económica exclusiva y la plataforma continental sobre las cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción de acuerdo con el derecho internacional».
¿Cómo afectará el Tratado a nuestros servicios públicos?
En el caso del sector de servicios sociales, el Anexo II del Tratado plantea que Uruguay se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que limite la transferencia o disposición de cualquiera de los derechos mantenidos sobre una empresa estatal existente, de manera que únicamente un uruguayo pueda recibirlos. No obstante, la cláusula precedente se refiere sólo a la transferencia o disposición inicial de tales derechos, y no a transferencias o disposiciones subsiguientes.
Esto implica que sólo se podrán mantener las medidas aquí especificadas, dejando fuera tipo de normas; y que esta cláusula sólo se refiere a la transferencia inicial de derechos, si hubo o hay transferencias posteriores, ya no se aplica la excepción.
En el caso del agua, por ejemplo, para el cual la transferencia de derechos a empresas multinacionales ya se produjo, no se aplicaría esta excepción que permite al Estado limitar la transferencia de sus derechos sólo a nacionales uruguayos.
Según la cláusula de Trato Nacional contenida en el Tratado: «Cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversores en lo que refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio».
Esto implica que si una empresa decide invertir en el área de la educación o de la salud (en las que el Estado ya ha transferido sus derechos a privados), éste no podrá dar un trato diferente al sistema de educación o salud pública.
En el caso de la educación, por ejemplo, una empresa norteamericana que invierta en Uruguay podrá reclamar igual trato que el que se da a la educación primaria y secundaria pública y a la Universidad de la República. El inversor estadounidense podrá reclamar que el Estado le garantice la misma cantidad de fondos que adjudica a la educación pública, según la cláusula de Trato Nacional. Si el Estado no cumple con las exigencias de la empresa extranjera, ésta podrá llevarlo a juicio ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones, del Banco Mundial).
Lo mismo ocurrirá en el caso de la Salud Pública, lo que implica una terrible amenaza para el sistema nacional de salud que con tanto esfuerzo se está tratando de implantar en Uruguay. Las empresas que inviertan en el sector de la salud también podrán exigir un trato igual o mejor (no puede ser peor) al que se le da a Salud Pública.
Estos dos sectores son especialmente relevantes, porque junto con la seguridad social y las finanzas, son los sectores de servicios en los que las empresas estadounidenses tienen especial interés en invertir.
¿Estarán dispuestos nuestros gobernantes a entregar nuestros servicios públicos a las empresas transnacionales estadounidenses? ¿Qué hay de las muchas luchas emprendidas en defensa de las empresas públicas, de la educación y de la salud pública? ¿Serán concientes los representantes del pueblo de las implicancias de este Tratado para los servicios públicos que supimos defender con tanto coraje? Algunos seguramente sí son concientes, y de hecho sólo están siendo consecuentes con su histórica posición de entrega del patrimonio nacional a los capitales transnacionales. Pero, ¿y los demás? ¿cuál es la posición de aquellos que junto al pueblo se negaron a vender nuestro rico patrimonio al bajo precio de la necesidad? Esperamos no ser defraudados cuando se vote en el Parlamento la ratificación o el rechazo de este Tratado.
Expropiaciones
El tratado define las expropiaciones en un sentido amplio, prohibiendo tanto las directas como las indirectas. Estas últimas no necesariamente implican una transferencia del título de propiedad, sino que incluyen a todas las acciones legales equivalentes a la expropiación, que tengan un efecto similar. Este artículo que garantiza derechos inauditos a los inversores y que los faculta a impugnar al gobierno por leyes que apunten a la realización de los derechos ciudadanos, si éstas son consideradas una forma de expropiación de los derechos y beneficios de la empresa, constituye un nuevo asalto contra la capacidad legislativa y reguladora de los gobiernos a favor del interés público.
En el caso del TLCAN, las empresas, amparándose en el capítulo de inversiones, reclaman indemnizaciones ante políticas de interés publico que las afectan. El blanco de los inversores no son necesariamente las nacionalizaciones o los embargos de propiedades (que serian expropiaciones directas, pero no ocurren muy a menudo), sino las políticas y acciones gubernamentales en materia de salud publica y ordenamiento territorial.
Un caso conocido es el de la empresa estadounidense Metalclad que pretendía construir un vertedero de residuos tóxicos en el Estado mexicano de San Luis de Potosí. Luego de realizarse los estudios geológicos correspondientes el gobierno decidió no otorgar la licencia a la empresa debido a que las napas de agua podrían ser contaminadas, y declaró al sitio como reserva ecologica.
Metalclad llevo al Estado a juicio ante un tribunal especial del TLCAN que operaba según el Reglamento del Mecanismo Complementario del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial. El 30 de agosto del 2000, este tribunal falló en favor de Metalclad, obligando a México a pagar una indemnización de U$S 16.685.000.
El tribunal sostuvo que la denegación del permiso municipal de construcción y la declaratoria del sitio como reserva ecológica, constituían expropiaciones «indirectas» que violaban el Capítulo11 del TLCAN. Además falló contra México por haber violado el trato mínimo exigido por el TLCAN, ya que al recibir los permisos del gobierno federal y estadual, la empresa había sido llevada a creer que estaba habilitada para construir y operar el vertedero de desechos. Según el tribunal, el gobierno mexicano había sido omiso en su obligación de proporcionar «un marco transparente, claro y predecible para los inversionistas extranjeros», al permitir la decisión del gobierno municipal y las acciones de los funcionarios nacionales y provinciales que no le habían esclarecido suficientemente la situación a Metalclad.
Denegación de beneficios
Sorprendentemente una de las Partes de este Tratado de Inversiones recibirá beneficios especiales: por supuesto que se trata de EE.UU. no de Uruguay. Las empresas o inversores que operen en Uruguay con capitales de países con los que Estados Unidos no mantiene relaciones diplomáticas no se benficiarán con este Tratado. Por ejemplo si una empresa con capitales mixtos (uruguayos y de otros países con los que EE.UU. tenga problemas), decide invertir en el país norteño, no podrá hacerlo. Por otra parte si EE.UU. ha adoptado o mantiene medidas que prohiban las transacciones con determinados países, las mismas no podrán ser violadas por Uruguay.
Conclusiones
La amenaza de posibles fallos contra el Estado por parte de tribunales internacionales, no es una sorpresa para nuestro país. Hoy mismo, al tiempo que se discute la ratificación o no de este peligroso Tratado con EE.UU., nuestro gobierno ha sido amenazado por las empresas Aguas de la Costa y Aguas de Bilbao con un proceso judicial ante el CIADI, por las implicancias de la reciente reforma constitucional.
Frente a la posibilidad de verse obligado a pagar cifras millonarias, el gobierno emitió un decreto interpretativo de la Constitución, que permite a las empresas privadas continuar brindando el servicio de agua potable siempre y cuando cumplan con lo estipulado en el contrato de concesión.
Si bien hubo un claro y reiterado incumplimiento del contrato por parte de Aguas de Bilbao, la empresa igualmente procederá con el juicio, ya que los inversores no están necesariamente obligados a cumplir contratos. Aguas de Bilbao entiende que sus derechos se han visto afectados por la reforma constitucional y eso tiene precedencia por sobre el incumplimiento del contrato. Este tipo de acuerdos faculta a las empresas a hacer valer su derecho al lucro por encima de sus obligaciones contractuales y de los derechos de los ciudadanos del país donde operan.
En Uruguay vivimos hoy una situación en la que la Constitución es cuestionada (hasta ahora se entendía que estos acuerdos afectaban las leyes nacionales pero no la carta magna) por las empresas que cuentan con el respaldo de acuerdos bilaterales de inversiones firmados anteriormente por nuestro país con España y Francia. Si bien hasta el momento en todos los debates internacionales los defensores de los tratados de inversiones y de libre comercio han afirmado que los mismos no cuestionan las constituciones de los países firmantes, y por lo tanto es necesario pelear hasta las últimas consecuencias para que prevalezca nuestra Constitución por encima de los intereses empresariales, de todos modos la presión a la que ha sido sometido el nuevo gobierno constituye un alerta que no se puede ignorar a la hora de decidir la ratificacion del tratado con EE.UU.
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Anexo – Extractos del Tratado
Artículo 3: Trato Nacional
1. Cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversores en lo que refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorga, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus propios inversores en lo que refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones.
Artículo 4: Trato de Nación Más Favorecida
1. Cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversores de cualquier país que no sea Parte, en lo que refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversores de cualquier país que no sea Parte, en lo que refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones.
Artículo 6: Expropiación e Indemnización
1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, directa ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización («expropiación») salvo que sea:
(a) por causa de utilidad pública;
(b) de manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización;
(d) de conformidad con el debido proceso legal y con el Artículo 5
El Artículo 6 (1) comprende dos situaciones.
La primera se conoce como expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o directamente expropiada de otra forma, mediante la transferencia formal del título o mediante confiscación plena.
La segunda situación comprendida en el Artículo 6 (1) se conoce como expropiación indirecta, en donde una acción o una serie de acciones realizadas por una Parte tienen un efecto equivalente al de la expropiación directa sin mediar una transferencia formal del título o una confiscación plena.
Artículo 7: Transferencias
1. Cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se realicen libremente y sin demora desde y hacia su territorio. Dichas transferencias incluyen:
(a) aportes de capital;
(b) utilidades, dividendos, ganancias de capital, e ingresos resultantes de la venta de la totalidad o parte de la inversión cubierta o de la liquidación total o parcial de la inversión cubierta;
(c) intereses, pagos por regalías, comisiones por concepto de administración, asistencia técnica y otras;
(d) pagos realizados conforme a un contrato, incluido un contrato de préstamo;
(e) pagos efectuados de conformidad con el Artículo 5 (4) y (5) y el Artículo 6; y
(f) pagos resultantes de una controversia.
Artículo 8: Requisitos de Desempeño
1. En lo que respecta a la creación, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta u otra forma de disposición de inversiones de un inversor de una Parte o de un país que no sea Parte en su territorio, ninguna de las Partes podrá imponer ni exigir ningún requisito ni exigir compromisos u obligaciones en cuanto a:
(a) exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(c) adquirir, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o adquirir mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto del ingreso de divisas asociadas con dicha inversión;
(e) restringir las ventas en su territorio de las mercancías o servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en divisas;
(f) transferir a una persona en su territorio tecnología, procesos de producción, u otros conocimientos de su propiedad; o
(g) suministrar en exclusividad desde el territorio de la Parte las mercancías producidas por tal inversión o los servicios prestados por la misma a un mercado regional específico o al mercado mundial.
Artículo 17: Denegación de Beneficios
Los Estados Unidos podrán denegar los beneficios de este Tratado a un inversor de la otra Parte que sea una empresa de esa Parte y a las inversiones de dicho inversor, si personas de ese país que no es Parte son las propietarias o tienen el control de la empresa y los Estados Unidos:
(a) no mantienen relaciones diplomáticas con el país que no es Parte; o
(b) adoptan o mantienen medidas en relación con el país que no es Parte o con una persona de un país que no sea Parte, que prohíben transacciones con esa empresa o que serían violadas o eludidas si los beneficios del presente Tratado fueran otorgados a esa empresa o a sus inversiones.
