Políticas públicas y regulaciones en la mira de las empresas transnacionales

Los sistemas de solución de controversias del tipo inversionista-Estado (ISDS, por su sigla en inglés) operan como mecanismo, instrumento e institución de protección de los inversionistas extranjeros –típicamente, empresas transnacionales (ETN)– y de promoción de sus intereses. Como instrumento, forman parte del régimen de promoción y protección de inversiones que los estados utilizan para captar inversión extranjera. Como institución, operan fundamentalmente cuando se activa una demanda, aunque no sólo. La ingeniería y mecanismos que se echan a andar una vez que una ETN registra una demanda dan cuenta de la institucionalidad creada alrededor de este servicio privado de “parajusticia”. Por último, las ETN utilizan el sistema como mecanismo de persuasión o presión, de enfriamiento regulatorio, o incluso como una nueva fuente de ganancias.

Los instrumentos internacionales –especialmente los tratados de libre comercio e inversiones– inciden modificando, interviniendo o suprimiendo políticas nacionales. El alcance de sus impactos y en qué medida devienen de la activación efectiva de demandas de parte de empresas, o de la estrategia defensiva de los estados de retirar una regulación cuando existe amenaza de demanda, exige investigar y analizar en mayor profundidad. Los estudios y la evidencia sobre el volumen de demandas inversionista-Estado, las sumas y los procesos que estas involucran, y las políticas que han sido demandadas, demuestran las enormes restricciones que imponen a las políticas públicas, cómo tensionan el interés público y cuáles son los actores e instituciones que obtienen beneficios de este sistema.¹ En perspectiva, y visto a través de estos lentes, el sistema ISDS es vendido como pieza fundamental en la atracción de inversiones, pero acaba siendo una canilla abierta para que fondos públicos que debieran estar financiando políticas públicas y el interés público general terminen en las arcas de gigantes económicos.

Estado de situación de demandas en Uruguay

En Uruguay la explosión de arbitrajes contra el Estado ocurre en el medio de los gobiernos del Frente Amplio. No sorprende si consideramos que fue durante estos últimos 15 años cuando la agenda de derechos y políticas públicas se expandió y consolidó ampliamente. En 2018, Redes-Amigos de la Tierra lanzó una publicación que sistematizaba las políticas públicas amenazadas e impugnadas por empresas transnacionales y analizaba las políticas y regulaciones afectadas, y la interpretación de las cláusulas de los tratados bilaterales de inversión (TBI) que se pusieron en juego para demandar al país, así como los laudos que los tribunales alcanzaron al final del proceso. En ese momento Uruguay tenía vigentes cuatro demandas (una finalizada y tres en curso) y cuatro claras amenazas.

Sólo dos años después, el país tiene tres demandas más anunciadas o ya registradas formalmente. Y continúan operando las presiones políticas de parte de gremiales empresariales configurando nuevas amenazas a otras políticas públicas. De concretarse las dos demandas anunciadas a inicios de 2020, en diez años Uruguay pasaría a tener siete demandas en total, todas iniciadas a partir de 2010.

Uruguay es un país que se jacta de poseer seguridad jurídica, instituciones democráticas sólidas, plena separación de poderes y un extenso régimen de promoción y protección de las inversiones, además de algunas características estructurales que lo hacen un destino atractivo para cierto tipo de inversiones extranjeras. Es un país que reconoce a la inversión extranjera como necesaria, y los grandes inversionistas tienen espacio para discutir condiciones para sus inversiones. Pero esas características no han alcanzado para evitar la sistemática práctica en la que incurren empresas transnacionales cuando consideran que sus “derechos” privados están siendo, en alguna forma o medida, afectados.

En todos los casos, fueron políticas públicas, regulaciones y decisiones de control gubernamentales las que llevaron a inversionistas internacionales a demandar al país: la política antitabaco, decisiones de protección ambiental, revocación de licencias por incumplimiento de servicios, cierre de empresas por un manejo irresponsable de socios privados, iniciativas de expansión de infraestructura portuaria por expectativa de demanda, etcétera. Las empresas traducen estas políticas y regulaciones en una afectación de sus derechos: expropiación indirecta a sus derechos de propiedad intelectual, pérdida de inversiones ya realizadas y de expectativas de ganancias futuras, reclamo de compensaciones al Estado, etcétera.

La protección de las inversiones en tiempos de derecha

Uruguay recibió recientemente noticias de dos nuevos posibles arbitrajes que aún están en período de conciliación y negociación (requisito obligatorio previo antes de registrar la demanda). Dos casos que tienen historia y la novedad que presentan subrayan otra vez la impunidad que rodea al sistema. El primero es de Italba Corporation, que demandó a Uruguay en 2016 por la revocación de una licencia para prestar servicios de banda ancha satelital. La revocación se basó en un incumplimiento del prestador del servicio. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) se expidió sobre este caso en marzo de 2019, con un laudo que no da lugar a la demanda, alegando que Italba nunca pudo comprobar ser propietario de Trigosul SA (empresa que prestaba el servicio en el país). El laudo ordenó el pago de un porcentaje de los gastos de representación de Uruguay. Hasta la fecha la empresa no ha pagado y no existen mecanismos que la obliguen a cumplir. No obstante este laudo y su incumplimiento, Italba decidió iniciar un nuevo arbitraje en febrero de 2020 a partir del TBI entre Italia y Uruguay. Un segundo intento de una empresa declarada perdedora del primer arbitraje. Lo que ahora sale a la luz es que el reclamo original de Italba estuvo financiado por un fondo inversor dedicado a la resolución de disputas, IMF Bentham.

Italba habilitó –y el sistema se lo permite– una nueva iniciativa contra Uruguay a pesar de haber incumplido el laudo anterior por el mismo caso. El tratamiento que el sistema de solución de controversias otorga a las empresas perdedoras de litigios contra los estados es controvertido, puesto que al declararse insolventes y al haber sido financiadas por un fondo inversor, no existen mecanismos para obligar a la empresa –o al fondo financiador del arbitraje iniciado por la empresa– a pagar los costos de representación establecidos en los laudos. Un nuevo aspecto que pone en entredicho la legitimidad y transparencia del sistema de solución de controversias. El carácter vinculante siempre recae sobre los estados, incluso cuando estos son demandados por políticas públicas tomadas en estado de emergencia. Los estados siempre deben comparecer y hacerse cargo de los laudos. En cambio, las empresas transnacionales que son financiadas por fondos especializados en arbitrajes encuentran la manera de evadir su obligación.

El segundo caso “viejo-conocido” es de la empresa belga Katoen Natie, que gestiona la Terminal Cuenca del Plata (TCP). La empresa notificó su decisión de iniciar un arbitraje a inicios de 2020 sobre la base de que el gobierno uruguayo favoreció a un operador portuario privado permitiendo que operara en la zona pública del puerto de Montevideo. Ya en 2008, Katoen Natie había mencionado en varios medios de prensa nacionales su intención de llegar a un arbitraje internacional si se mantenía la decisión del gobierno de iniciar una segunda terminal de contenedores. En 2017, Katoen Natie emprendió una nueva ofensiva contra Uruguay cuando denunció lo que considera un uso ilegal de la TCP por parte de la empresa Montecon. Y sólo tres meses después, anunció su intención de retirarse del país poniendo a la venta todas sus operaciones. La intención de venta fue abandonada al año siguiente, cuando entró en negociaciones para extender la concesión de TCP que vencería en 2031. Aparentemente, la empresa cambió su intención de vender cuando la naviera Mediterranean Shipping Company presentó una propuesta de construcción de una nueva terminal especializada de contenedores que supondría, según Katoen Natie, la afectación de sus intereses.

En sólo cuatro meses (entre la notificación formal al gobierno del inicio de negociaciones previas para formalizar un arbitraje según lo establecido en el TBI entre Uruguay y Bélgica/Luxemburgo y la notificación de febrero 2020 de que sus requerimientos no estaban satisfechos) la empresa aceleró su ofensiva. En este período Uruguay estaba procesando sus elecciones. En abril de este año, el nuevo gobierno abrió un diálogo de negociación con la empresa transnacional que aparentemente fue bien recibido por esta, ya que en diálogo con la prensa afirmó estar conforme con las negociaciones y sostuvo que hubo un cambio sustancial para encarar el diferendo.² En estas negociaciones en curso, los temas a tratar van más allá de los que motivaron el arbitraje de la empresa, incluso temas como la extensión de la concesión que TCP detenta en el puerto.

Durante el período de campaña electoral, el actual presidente acusaba al gobierno del Frente Amplio de haber propiciado los arbitrajes internacionales por malas decisiones y por no haber actuado con mayor celeridad. ¿Cuál será la política del gobierno de Luis Lacalle Pou frente a los arbitrajes de empresas transnacionales? Hasta el momento no se conoce una posición al respecto. De la información publicada por la prensa sí surge que el nuevo gobierno quiere marcar diferencias con los gobiernos anteriores, al parecer tratando de llegar a acuerdos extrajudiciales con las empresas demandantes, en lugar de enfrentarlas en tribunales internacionales de arbitraje de inversiones. Esos acuerdos extrajudiciales por lo general implican un resarcimiento monetario a la empresa o la modificación o derogación de las políticas, normas, regulaciones o decisiones de la Justicia impugnadas por la empresa. Es decir, el Estado (y a quienes representa) siempre pierde en esos acuerdos extrajudiciales.

Covid-19 y arbitrajes: nadie está a salvo

El contexto de la pandemia y las respuestas de parte de los gobiernos a los impactos sanitarios, económicos y en el empleo están bajo la mira del capital transnacional y de bufetes de abogados especializados en casos ISDS. El estado de emergencia que habilita a los gobiernos a implementar medidas extraordinarias por razones de seguridad y salud pública es objeto de amenazas del gran capital. En otros años y en otros contextos, las grandes empresas y los bufetes de abogados han demostrado la habilidad de explotar emergencias sanitarias, estallidos sociales y medidas de reparación histórica. A un solo clic de distancia es posible conocer casos de arbitrajes contra leyes nacionales que establecen cuotas obligatorias (en los directorios de empresas, la administración pública, etcétera) para sectores de la población históricamente oprimidos y discriminados, como política de integración racial en la salida de un régimen de apartheid³ o contra políticas de salario mínimo nacional.⁴

En abril de 2020 comenzaron a circular artículos en la prensa especializada y en los sitios web de bufetes de abogados especializados en arbitrajes que aludían a las “oportunidades” de la covid-19 para el arbitraje internacional. Un artículo muy difundido, titulado “What covid-19 means for Latin American arbitration” [Lo que significa la covid-19 para el arbitraje en América Latina], del abogado Aníbal Sabater, vaticina el aumento de demandas arbitrales basadas en contratos de inversiones en el sector financiero en países como México y Brasil o en proyectos de infraestructura en Perú y Colombia. Además, sostiene que de surgir un aumento exponencial de casos relativos a las medidas por la covid-19, los tribunales tendrán que reevaluar los límites legales del uso del poder estatal en tiempos de crisis.⁵

Como informan el Transnational Institute (TNI)⁶ y Corporate Europe Observatory, el bufete de abogados Ropes & Gray afirmó que “Los gobiernos han respondido a la covid-19 mediante la aplicación de numerosas medidas […] Sin perjuicio de su legitimidad, estas medidas pueden afectar en forma negativa a las empresas al disminuir su rentabilidad, postergar sus actividades o excluirlas de los beneficios del gobierno […] Para las empresas con inversiones extranjeras, los acuerdos de inversión podrían ser una herramienta poderosa para recuperar o prevenir pérdidas provocadas por medidas gubernamentales relacionadas con la covid-19”.

Las respuestas desde los movimientos sociales

En junio de 2020, más de 600 organizaciones sociales de más de 90 países firmaron una “Carta abierta a los gobiernos sobre ISDS y covid-19”,⁷ instando a los gobiernos a aplicar una serie de medidas de forma urgente:

• Restringir de forma permanente el uso de mecanismos ISDS respecto de medidas relacionadas a la covid-19;
• Suspender los casos de ISDS en curso mientras se esté enfrentando las crisis asociadas a la covid-19;
• Asegurar que no se recurra al dinero público para el pago a empresas por laudos de arbitrajes de juicios perdidos durante la pandemia;
• Suspender la negociación, firma o ratificación de nuevos acuerdos que incluyan mecanismos ISDS;
• Dar por terminados los acuerdos existentes con mecanismos ISDS; y
• Desarrollar revisiones integrales de los acuerdos existentes con mecanismos ISDS para evaluar si responden a los objetivos planteados.

Gran parte de los estudios con perspectiva crítica sobre los impactos de los TBI y los efectos que generan los mecanismos ISDS han sido desarrollados por organizaciones y movimientos sociales. El régimen de protección y promoción de las inversiones tiene que ser evaluado a la luz de estos impactos. La expansión de la agenda de derechos, la apuesta por políticas públicas soberanistas que apliquen límites al poder de las empresas transnacionales o la aplicación de medidas de recuperación de sectores productivos estratégicos mediante la expropiación y/o nacionalización serán centrales en proyectos políticos de izquierda que apuesten por la centralidad del papel de lo público, la distribución de la riqueza y la igualdad.

Natalia Carrau es integrante de Redes-Amigos de la Tierra Uruguay.

Publicada originalmente en la diaria.